【解讀】最高法以“意見(jiàn)”為名發(fā)布的東西，屬于司法文件，不是司法解釋?zhuān)瑥睦碚撋蟻?lái)說(shuō)，不具有法律效力，法官在裁判文書(shū)中不得直接引用為裁判依據，但據說(shuō)可以在裁判說(shuō)理部分用于說(shuō)理。不過(guò)，中國的事情從來(lái)不是按照法律來(lái)的。這個(gè)意見(jiàn)因為代表了最高法的意思，在實(shí)踐中應該還是有一定效力的。至于最高法為什么不頒布司法解釋而是用意見(jiàn)代替呢？顯然是因為按照最高法自己發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的規定》（2007年），制定司法解釋需要經(jīng)過(guò)立項、起草、審查、協(xié)調、公布、備案等一系列程序，不是一時(shí)半會(huì )能夠完成的。時(shí)間不等人啊，科創(chuàng )板已經(jīng)開(kāi)市啦。

　　在上海證券交易所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上交所）設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制，是中央實(shí)施創(chuàng )新驅動(dòng)發(fā)展戰略、推進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措，是深化資本市場(chǎng)改革的重要安排。為充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，共同促進(jìn)發(fā)行、上市、信息披露、交易、退市等資本市場(chǎng)基礎制度改革統籌推進(jìn)，維護公開(kāi)、公平、公正的資本市場(chǎng)秩序，保護投資者合法權益，現就注冊制改革試點(diǎn)期間人民法院正確審理與科創(chuàng )板相關(guān)案件等問(wèn)題，提出如下意見(jiàn)。

　　【解讀】這里有個(gè)適用時(shí)間問(wèn)題，需要解釋一下。正文這句話(huà)“現就注冊制改革試點(diǎn)期間人民法院正確審理與科創(chuàng )板相關(guān)案件等問(wèn)題，提出如下意見(jiàn)”，這是不是意味著(zhù)本意見(jiàn)的適用時(shí)間只是“注冊制改革試點(diǎn)期間”？

　　那么接下來(lái)的問(wèn)題是：“注冊制改革試點(diǎn)期間”是什么時(shí)間？按照第十二屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十八次會(huì )議決定：授權國務(wù)院對擬在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票的公開(kāi)發(fā)行，調整適用《證券法》關(guān)于股票公開(kāi)發(fā)行核準制度的有關(guān)規定，實(shí)行注冊制度。本決定的實(shí)施期限為二年。即從2016年3月1日至2018年2月29日。至2018年2月24日，第十二屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十三次會(huì )議又決定：在上述決定期限屆滿(mǎn)后，再延長(cháng)期限二年，即至2020年2月29日。“國務(wù)院應當及時(shí)總結實(shí)踐經(jīng)驗，于延長(cháng)期滿(mǎn)前，提出修改法律相關(guān)規定的意見(jiàn)”。換句話(huà)說(shuō)，注冊制試點(diǎn)期間應當于2020年2月29日結束。那在該日之后，該意見(jiàn)是否還能適用？我們也只能拭目以待了。

　　一、提高認識，增強為設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的自覺(jué)性和主動(dòng)性

　　1、充分認識設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制的重要意義。習總書(shū)記在首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì )開(kāi)幕式上宣布在上海證券交易所設立科創(chuàng )板并試點(diǎn)注冊制，充分體現了以習同志為核心的黨中央對資本市場(chǎng)改革發(fā)展的高度重視和殷切希望。中央經(jīng)濟工作會(huì )議提出，資本市場(chǎng)在金融運行中具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的作用，要通過(guò)深化改革，打造一個(gè)規范、透明、開(kāi)放、有活力、有韌性的資本市場(chǎng)。從設立科創(chuàng )板入手，穩步試點(diǎn)股票發(fā)行注冊制，既是深化金融供給側結構性改革、完善資本市場(chǎng)基礎制度的重要體現，也有利于更好發(fā)揮資本市場(chǎng)對提升關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng )新和實(shí)體經(jīng)濟競爭力的支持功能，更好地服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展。各級人民法院要堅持以習新時(shí)代中國特色社會(huì )主義思想為指導，認真落實(shí)習總書(shū)記關(guān)于資本市場(chǎng)的一系列重要指示批示精神，妥善應對涉科創(chuàng )板糾紛中的新情況、新問(wèn)題，把保護投資者合法權益、防范化解金融風(fēng)險作為證券審判的根本性任務(wù)，為加快形成融資功能完備、基礎制度扎實(shí)、市場(chǎng)監管有效、投資者合法權益得到有效保護的多層級資本市場(chǎng)體系營(yíng)造良好司法環(huán)境。

　　 

　　 2、準確把握科創(chuàng )板定位和注冊制試點(diǎn)安排。科創(chuàng )板是資本市場(chǎng)的增量改革，也是資本市場(chǎng)基礎制度改革創(chuàng )新的“試驗田”。科創(chuàng )板主要服務(wù)于符合國家戰略、突破關(guān)鍵核心技術(shù)、市場(chǎng)認可度高的科技創(chuàng )新企業(yè)，發(fā)行上市條件更加包容，不要求企業(yè)上市前必須盈利，允許“同股不同權”企業(yè)和符合創(chuàng )新試點(diǎn)規定的紅籌企業(yè)上市，實(shí)行更加市場(chǎng)化的發(fā)行承銷(xiāo)、交易、并購重組、退市等制度。根據全國人大常委會(huì )授權，股票發(fā)行注冊制改革過(guò)程中調整適用《中華人民共和國證券法》關(guān)于股票公開(kāi)發(fā)行核準制度的有關(guān)規定。本次注冊制試點(diǎn)總體分為上交所審核和證監會(huì )注冊?xún)蓚€(gè)環(huán)節，證監會(huì )對上交所的審核工作進(jìn)行監督，建立健全以信息披露為中心的股票發(fā)行上市制度。各級人民法院要堅持穩中求進(jìn)工作總基調，立足證券刑事、民事和行政審判實(shí)際，找準工作切入點(diǎn)，通過(guò)依法審判進(jìn)一步落實(shí)中央改革部署和政策要求，推動(dòng)形成市場(chǎng)參與各方依法履職、歸位盡責及合法權益得到有效保護的良好市場(chǎng)生態(tài)，為投資者放心投資，科創(chuàng )公司大膽創(chuàng )新提供有力司法保障。

　　 二、尊重資本市場(chǎng)發(fā)展規律，依法保障以市場(chǎng)機制為主導的股票發(fā)行制度改革順利推進(jìn)

　　3、支持證券交易所審慎開(kāi)展股票發(fā)行上市審核。根據改革安排，上交所主要通過(guò)向發(fā)行人提出審核問(wèn)詢(xún)、發(fā)行人回答問(wèn)題方式開(kāi)展審核工作。在案件審理中，發(fā)行人及其保薦人、證券服務(wù)機構在發(fā)行上市申請文件和回答問(wèn)題環(huán)節所披露的信息存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，應當判令承擔虛假陳述法律責任；虛假陳述構成騙取發(fā)行審核注冊的，應當判令承擔欺詐發(fā)行法律責任。為保障發(fā)行制度改革順利推進(jìn)，在科創(chuàng )板首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市企業(yè)的證券發(fā)行糾紛、證券承銷(xiāo)合同糾紛、證券上市保薦合同糾紛、證券上市合同糾紛和證券欺詐責任糾紛等第一審民商事案件，由上海金融法院試點(diǎn)集中管轄。

　　 

　　【解讀】這條講了兩件事情：

　　1、規定了科創(chuàng )板虛假陳述和欺詐發(fā)行的法律責任。

　　按照現行《證券法》第20條規定，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監督管理機構或者國務(wù)院授權的部門(mén)報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實(shí)、準確、完整”；第193條第二款規定：“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規定報送有關(guān)報告，或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的”，應當予以行政處罰。但在科創(chuàng )板注冊制下，發(fā)行人是向上海交易所提交申請文件，在這些文件中弄虛作假，能不能適用第193條第二款處罰，進(jìn)而民事賠償，還是有疑問(wèn)的。《意見(jiàn)》在這點(diǎn)上進(jìn)行了明確。欺詐發(fā)行的規定也是如此。

　　 

　　2、規定了上海金融法院的集中管轄。

　　 

　　3、保障證券交易所依法實(shí)施自律監管。由于科創(chuàng )板上市門(mén)檻具有包容性和科創(chuàng )公司技術(shù)迭代快、盈利周期長(cháng)等特點(diǎn)，客觀(guān)上需要加強事中事后監管。對于證券交易所經(jīng)法定程序制定的科創(chuàng )板發(fā)行、上市、持續監管等業(yè)務(wù)規則，只要不具有違反法律法規強制性規定情形，人民法院在審理案件時(shí)可以依法參照適用。為統一裁判標準，根據《最高人民法院關(guān)于上海金融法院案件管轄的規定》（法釋〔2018〕14號）第三條的規定，以上海證券交易所為被告或者第三人與其履行職責相關(guān)的第一審金融民商事案件和行政案件，仍由上海金融法院管轄。

　　 

　　【解讀】1、明確了交易所制定的科創(chuàng )板相關(guān)業(yè)務(wù)規則，法院可以在審理時(shí)參照適用。這個(gè)以前是不明確的，這次《意見(jiàn)》明確了。

　　 

　　2、規定以上海證券交易所為被告和第三人的相關(guān)民事和行政案件，由上海金融法院管轄。

　　 

　　3、確保以信息披露為中心的股票發(fā)行民事責任制度安排落到實(shí)處。民事責任的追究是促使信息披露義務(wù)人盡責歸位的重要一環(huán)，也是法律能否“長(cháng)出牙齒”的關(guān)鍵。在證券商事審判中，要按照本次改革要求，嚴格落實(shí)發(fā)行人及其相關(guān)人員的第一責任。發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的，依法判令控股股東、實(shí)際控制人直接向投資者承擔民事賠償責任。要嚴格落實(shí)證券服務(wù)機構保護投資者利益的核查把關(guān)責任，證券服務(wù)機構對會(huì )計、法律等各自專(zhuān)業(yè)相關(guān)的業(yè)務(wù)事項未履行特別注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項未履行普通注意義務(wù)的，應當判令其承擔相應法律責任。準確把握保薦人對發(fā)行人上市申請文件等信息披露資料進(jìn)行全面核查驗證的注意義務(wù)標準，在證券服務(wù)機構履行特別注意義務(wù)的基礎上，保薦人仍應對發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)情況和風(fēng)險進(jìn)行客觀(guān)中立的實(shí)質(zhì)驗證，否則不能滿(mǎn)足免責的舉證標準。對于不存在違法違規行為而單純經(jīng)營(yíng)失敗的上市公司，嚴格落實(shí)證券法投資風(fēng)險“買(mǎi)者自負”原則，引導投資者提高風(fēng)險識別能力和理性投資意識。

　　 

　　【解讀】本條是對虛假陳述民事賠償案件的規定。、

　　 

　　1、發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的，要直接向投資者承擔民事賠償責任。這點(diǎn)并沒(méi)有突破現行《證券法》第69條的規定。只是在民事訴訟中，原告負有舉證證明控股股東、實(shí)際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的責任，而原告很難收集到足夠證據來(lái)證明這點(diǎn)。本條并沒(méi)有解決這個(gè)舉證責任的問(wèn)題。下面第14條是解決舉證責任問(wèn)題的，可惜太簡(jiǎn)單，什么時(shí)候具體落地還不知道。

　　 

　　2、證券服務(wù)機構的法律責任區分為對專(zhuān)業(yè)事項履行特別注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)履行普通注意義務(wù)。這點(diǎn)也是原有的規則，只是證監會(huì )在處罰時(shí)基本上不進(jìn)行區分。在民事賠償訴訟中，原告起訴的對象都是有錢(qián)的上市公司，而不是苦哈哈的證券服務(wù)機構，因此，法院也很少在民事訴訟中予以區分。所以，法律上本來(lái)也沒(méi)有問(wèn)題，只是實(shí)踐經(jīng)驗不足。

　　 

　　3、保薦人的民事責任范圍更大，既有全面核查驗證的注意義務(wù)，還不能完全依賴(lài)證券服務(wù)機構的專(zhuān)業(yè)判斷——保薦人在證券服務(wù)機構的專(zhuān)業(yè)判斷基礎上，仍然要進(jìn)行客觀(guān)中立的實(shí)質(zhì)驗證。不過(guò)這點(diǎn)規定也和原來(lái)的一致。《意見(jiàn)》只是表達的更明確。

　　 

　　4、對于單純經(jīng)營(yíng)失敗的上市公司，不追究民事責任。這點(diǎn)也是原有的法律規定。只是，理論上沒(méi)有任何信息披露是完美無(wú)缺的，證監會(huì )“吹毛求疵”，總是能夠對“民憤極大”的公司或者交易，挑出信息披露的瑕疵來(lái)，例如“萬(wàn)家文化”“長(cháng)生生物”等案件。在前置程序的規定下，不存在違法違規行為而單純經(jīng)營(yíng)失敗的上市公司，根本就不會(huì )進(jìn)入到虛假陳述的民事賠償訴訟程序。如果進(jìn)入民事賠償訴訟程序，一定是證監會(huì )已經(jīng)以虛假陳述進(jìn)行了行政處罰。法院要在這種案件中落實(shí)“買(mǎi)者自負”原則，就只能去衡量證監會(huì )處罰的虛假陳述行為是否具有“重大性”，但很多法院并不愿意這么做。我覺(jué)得本《意見(jiàn)》應該也不會(huì )改變法院的這種趨勢。

　　 

　　5、尊重科創(chuàng )板上市公司構建與科技創(chuàng )新特點(diǎn)相適應的公司治理結構。科創(chuàng )板上市公司在上市前進(jìn)行差異化表決權安排的，人民法院要根據全國人大常委會(huì )對進(jìn)行股票發(fā)行注冊制改革的授權和公司法第一百三十一條的規定，依法認定有關(guān)股東大會(huì )決議的效力。科創(chuàng )板上市公司為維持創(chuàng )業(yè)團隊及核心人員穩定而擴大股權激勵對象范圍的，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，應當依法認定其效力，保護激勵對象的合法權益。

　　 

　　【解讀】規定了兩條：

　　 

　　1、差異化表決權安排，應當得到法院的認可。《公司法》第131條本來(lái)規定了特別種類(lèi)的股份由國務(wù)院另行規定，此次科創(chuàng )板的相關(guān)文件中允許差異化表決權安排，即屬于特別股份，不過(guò)，國務(wù)院卻沒(méi)有對此專(zhuān)門(mén)做出規定，而只是批準了該科創(chuàng )板文件。《意見(jiàn)》的本條規定顯然是確認，國務(wù)院批準的這個(gè)文件規定，在效力上應當相當于國務(wù)院的另行規定。

　　 

　　2、科創(chuàng )板上市公司擴大股權激勵對象范圍的，應當認定其效力。股權激勵對象的范圍，規定在《上市公司股權激勵管理辦法》第8條：“激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術(shù)人員或者核心業(yè)務(wù)人員，以及公司認為應當激勵的對公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)和未來(lái)發(fā)展有直接影響的其他員工，但不應當包括獨立董事和監事。外籍員工任職上市公司董事、高級管理人員、核心技術(shù)人員或者核心業(yè)務(wù)人員的，可以成為激勵對象。

　　 

　　單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實(shí)際控制人及其配偶、父母、子女，不得成為激勵對象。下列人員也不得成為激勵對象：

　　 

　　（一）最近12個(gè)月內被證券交易所認定為不適當人選；

　　 

　　（二）最近12個(gè)月內被中國證監會(huì )及其派出機構認定為不適當人選；

　　 

　　（三）最近12個(gè)月內因重大違法違規行為被中國證監會(huì )及其派出機構行政處罰或者采取市場(chǎng)禁入措施；

　　 

　　（四）具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的；

　　 

　　（五）法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的；

　　 

　　（六）中國證監會(huì )認定的其他情形”。

　　 

　　除了第8條明確排除的對象，激勵對象幾乎可以包括任何想激勵的人——“公司認為應當激勵的對公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)和未來(lái)發(fā)展有直接影響的其他員工”，所以科創(chuàng )板的上市公司還要擴大激勵對象范圍的，估計也就是那些第8條不允許成為激勵對象的人了，包括“獨立董事、監事、5%以上的股東等”。法律和行政法規的強制性規定，我只想到現行《證券法》第43條對于證券監管機構、證券從業(yè)人員買(mǎi)賣(mài)股票的禁止。

　　 

　　3、加強對科創(chuàng )板上市公司知識產(chǎn)權司法保護力度。依法審理涉科創(chuàng )板上市公司專(zhuān)利權、技術(shù)合同等知識產(chǎn)權案件，對于涉及科技創(chuàng )新的知識產(chǎn)權侵權行為，加大賠償力度，充分體現科技成果的市場(chǎng)價(jià)值，對情節嚴重的惡意侵權行為，要依法判令其承擔懲罰性賠償責任。進(jìn)一步發(fā)揮知識產(chǎn)權司法監督職能，積極探索在專(zhuān)利民事侵權訴訟中建立效力抗辯審理制度，促進(jìn)知識產(chǎn)權行政糾紛的實(shí)質(zhì)性解決，有效維護科創(chuàng )板上市公司知識產(chǎn)權合法權益。

　　【解讀】關(guān)于涉及科技創(chuàng )新的知識產(chǎn)權侵權，加大賠償力度。這方面我研究不多，不知與現有法律規則有何不同？

　　 

　　三、維護公開(kāi)公平公正市場(chǎng)秩序，依法提高資本市場(chǎng)違法違規成本

　　 

　　1、嚴厲打擊注冊制改革的證券犯罪和金融腐敗犯罪，維護證券市場(chǎng)秩序。依法從嚴懲治申請發(fā)行、注冊等環(huán)節易產(chǎn)生的各類(lèi)欺詐和腐敗犯罪。對于發(fā)行人與中介機構合謀串通騙取發(fā)行注冊，以及發(fā)行審核、注冊工作人員以權謀私、收受賄賂或者接受利益輸送的，依法從嚴追究刑事責任。壓實(shí)保薦人對發(fā)行人信息的核查、驗證義務(wù)，保薦人明知或者應當明知發(fā)行人虛構或者隱瞞重要信息、騙取發(fā)行注冊的，依法追究刑事責任。依法從嚴懲治違規披露、不披露重要信息、內幕交易、利用未公開(kāi)信息交易、操縱證券市場(chǎng)等金融犯罪分子，嚴格控制緩刑適用，依法加大罰金刑等經(jīng)濟制裁力度。對惡意騙取國家科技扶持資金或者政府紓困資金的企業(yè)和個(gè)人，依法追究刑事責任。加強與證券行政監管部門(mén)刑事信息共享機制建設，在證券案件審理中發(fā)現涉嫌有關(guān)犯罪線(xiàn)索的，應當及時(shí)向偵查部門(mén)反映并移送相關(guān)材料。推動(dòng)完善證券刑事立法，及時(shí)制定出臺相關(guān)司法解釋?zhuān)瑸榇龠M(jìn)市場(chǎng)健康發(fā)展提供法律保障。

　　 

　　【解讀】要求嚴格追究涉及注冊制改革各類(lèi)犯罪的刑事責任，包括欺詐發(fā)行、監管人員腐敗等。特別強調了要追究保薦人參與欺詐發(fā)行的刑事責任。

　　 

　　1、強調對于虛假陳述、內幕交易、利用未公開(kāi)信息交易、操縱市場(chǎng)等，要嚴格控制緩刑適用，加大罰金刑。首先，內幕交易、利用未公開(kāi)信息交易和操縱市場(chǎng)等犯罪，感覺(jué)注冊制沒(méi)啥關(guān)系哈。其次，在這些犯罪的刑罰中，看來(lái)緩刑適用的情況很普遍，才會(huì )有《意見(jiàn)》的這種表述。別的罪名，我沒(méi)有研究過(guò)其刑罰，但對于利用未公開(kāi)信息交易罪，我曾做過(guò)專(zhuān)門(mén)研究，“按照統計，在38起刑事判決中，法院在22起案件中適用了緩刑。盡管最高法院在馬樂(lè )案中已經(jīng)表明了從嚴打擊老鼠倉的態(tài)度，撤銷(xiāo)了該案中一審二審中的緩刑判決，但這22起緩刑判決中，有18起就發(fā)生在馬樂(lè )案之后”。然而，按照我的研究，地方法院作出緩刑判決，其實(shí)是有一定道理的，因為這些利用未公開(kāi)信息交易案的主觀(guān)惡性和社會(huì )危害性并沒(méi)有想象中那么大，實(shí)際上，粗糙的刑事立法將很多不應該定罪的行為入罪，非常不公平。（具體分析，參見(jiàn)彭冰：《重新定性老鼠倉——運動(dòng)式證券監管反思》，載《清華法學(xué)》2018年第6期。）

　　 

　　2、對惡意騙取國家科技扶持資金或者政府紓困資金的企業(yè)和個(gè)人，依法追究刑事責任。刑法我不熟悉，這是構成詐騙罪嗎？

　　 

　　3、在證券案件審理中發(fā)現涉嫌有關(guān)犯罪線(xiàn)索的，應當及時(shí)向偵查部門(mén)反映并移送相關(guān)材料，這個(gè)很有必要。不過(guò)，現在的主要問(wèn)題是證監會(huì )在調查中發(fā)現犯罪線(xiàn)索是否及時(shí)移送的問(wèn)題。按照有關(guān)學(xué)者的分析，在內幕交易案中，有80%以上的行政處罰案件符合追訴標準，但并沒(méi)有移送或者移送了也沒(méi)有被立案。這也同樣可以從兩方面來(lái)解讀，或者是證監會(huì )沒(méi)有履職，或者是追訴標準太低，很多內幕交易案件的主觀(guān)惡性或者社會(huì )危害性并沒(méi)有嚴重到應該被定罪的程度。至于法院在證券案件審理中發(fā)現有關(guān)犯罪線(xiàn)索的，應該不多。

　　 

　　4、及時(shí)制定證券刑事司法解釋。據說(shuō)最高法早就搞了關(guān)于利用未公開(kāi)信息交易罪、操縱市場(chǎng)罪等幾個(gè)刑事司法解釋?zhuān)舱髑罅撕脦纵喴庖?jiàn)，不知道為什么還沒(méi)有出臺？目前，只出臺了一個(gè)內幕交易的刑事司法解釋?zhuān)?/SPAN>2012年），確立了一個(gè)基本上是“有罪推定”的內幕交易定罪原則。

　　 

　　5、依法受理和審理證券欺詐責任糾紛案件，強化違法違規主體的民事賠償責任。根據注冊制試點(diǎn)安排，股票發(fā)行上市審核由過(guò)去監管部門(mén)對發(fā)行人資格條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷轉向以信息披露為中心，主要由投資者自行判斷證券價(jià)值。在審理涉科創(chuàng )板上市公司虛假陳述案件時(shí)，應當審查的信息披露文件不僅包括招股說(shuō)明書(shū)、年度報告、臨時(shí)報告等常規信息披露文件，也包括信息披露義務(wù)人對審核問(wèn)詢(xún)的每一項答復和公開(kāi)承諾；不僅要審查信息披露的真實(shí)性、準確性、完整性、及時(shí)性和公平性，還要結合科創(chuàng )板上市公司高度專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性特點(diǎn)，重點(diǎn)關(guān)注披露的內容是否簡(jiǎn)明易懂，是否便于一般投資者閱讀和理解。發(fā)行人的高級管理人員和核心員工通過(guò)專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃參與發(fā)行配售的，人民法院應當推定其對發(fā)行人虛假陳述行為實(shí)際知情，對該資產(chǎn)管理計劃的管理人或者受益人提出的賠償損失訴訟請求，不予支持。加強對內幕交易和操縱市場(chǎng)民事賠償案件的調研和指導，積極探索違法違規主體對投資者承擔民事賠償責任的構成要件和賠償范圍。加大對涉科創(chuàng )板行政處罰案件和民事賠償案件的司法執行力度，使違法違規主體及時(shí)付出違法違規代價(jià)。

　　 

　　【解讀】相比前面各條，本條對現有法律規則的突破最多，滿(mǎn)滿(mǎn)的都是干貨，值得一點(diǎn)一點(diǎn)來(lái)討論。

　　 

　　1、法院在審理涉科創(chuàng )板上市公司虛假陳述案件時(shí)，應當審查的信息披露文件范圍包括審核問(wèn)詢(xún)的每一項答復和公開(kāi)承諾。首先，這個(gè)審查范圍的擴展很有必要，符合注冊制的要求。其次，這是否意味著(zhù)前置程序的取消？因為在現有的虛假陳述民事賠償訴訟中，在前置程序要求下，原告不需要證明虛假陳述行為的存在，法院一般也不會(huì )去審查虛假陳述行為是否存在，最多討論一下虛假陳述行為的重大性。這里表述了法院審查的信息披露文件范圍，還表述了審查的標準，是否意味著(zhù)法院要取消前置程序？因為只有在前置程序取消的情況下，原告要舉證證明虛假陳述行為的存在，法院才會(huì )有審查的可能。但取消前置程序的事情，在2015年法院立案制改革中曾經(jīng)鬧過(guò)一段時(shí)間，時(shí)任主管副院長(cháng)在全國法院民商事審判工作會(huì )議上宣布取消前置程序，但地方法院在實(shí)踐中并沒(méi)有執行，甚至后來(lái)最高法自己在一個(gè)再審案件中也重申了前置程序的要求。另外，如果取消前置程序，是只適用于涉科創(chuàng )板上市公司虛假陳述案件？還是適用與所有上市公司虛假陳述案件？我覺(jué)得恐怕后者是更好的安排。

　　 

　　2、審查虛假陳述，還要考慮披露內容的易讀性。易讀易懂性作為信息披露的要求，成為注冊程序中的審查內容，我覺(jué)得還可以理解，但將其作為法院審判中判斷是否構成虛假陳述的標準，我覺(jué)得走得太遠，實(shí)踐中，也不太可能。換句話(huà)說(shuō)，如果原告主張：發(fā)行人招股說(shuō)明書(shū)中的某段技術(shù)描述，我看不懂，法院就可能認定該發(fā)行人構成虛假陳述？這也太不靠譜了吧。

　　 

　　3、“發(fā)行人的高級管理人員和核心員工通過(guò)專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃參與發(fā)行配售的，人民法院應當推定其對發(fā)行人虛假陳述行為實(shí)際知情，對該資產(chǎn)管理計劃的管理人或者受益人提出的賠償損失訴訟請求，不予支持”。這是確立了一條明確規則，即發(fā)行人的高管和核心員工參與發(fā)行配售的，不能因發(fā)行人虛假陳述，獲得賠償。這樣規定有幾個(gè)問(wèn)題：（1）推定應該適用于比較可能發(fā)生但很難證明的情況，假設高管們知道發(fā)行人虛假陳述，為什么還買(mǎi)股票呢？即使買(mǎi)了，他們難道不應該在虛假陳述被揭露之前賣(mài)掉？這個(gè)推定如果與實(shí)際不符合，就變成了一個(gè)懲罰措施。（2）假設推定能夠成立，而同樣的邏輯應該也可以適用于上市公司的股權激勵，而股權激勵的股票可能來(lái)自發(fā)行新股，也可能來(lái)自二級市場(chǎng)回購，那這個(gè)推定為啥只適用于發(fā)行配售？（3）在發(fā)行人的虛假陳述構成犯罪的情況下，這個(gè)推定，是否可能導致高管和核心員工變成參與犯罪活動(dòng)，要承擔刑事責任？

　　 

　　4、加快出臺內幕交易和操縱市場(chǎng)的民事賠償司法解釋。這個(gè)我也是聽(tīng)說(shuō)搞了很長(cháng)時(shí)間了，目前還沒(méi)有出臺。

　　 

　　5、加大對行政處罰和民事賠償案件的執行力度。這個(gè)不應該僅僅針對涉科創(chuàng )板案件，對所有案件的執行都應該同等力度，最高法不是已經(jīng)宣布“基本解決執行難問(wèn)題”了嗎？在不同案件中執行力度不一，是不是有失公平性呢？

　　 

　　6、依法審理公司糾紛案件，增強投資者對科創(chuàng )板的投資信心。積極調研特別表決權在科創(chuàng )板上市公司中可能存在的“少數人控制”“內部人控制”等公司治理問(wèn)題，對于以公司自治方式突破科創(chuàng )板上市規則侵犯普通股東合法權利的，人民法院應當依法否定行為效力，禁止特別表決權股東濫用權利，防止制度功能的異化。案件審理中，要準確界定特別表決權股東權利邊界，堅持“控制與責任相一致”原則，在“同股不同權”的同時(shí)，做到“同股不同責”。正確審理公司關(guān)聯(lián)交易損害責任糾紛案件，對于通過(guò)關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的公司控股股東、實(shí)際控制人等責任主體，即使履行了法定公司決議程序也應承擔民事賠償責任；關(guān)聯(lián)交易合同存在無(wú)效或者可撤銷(xiāo)情形，符合條件的股東通過(guò)股東代表訴訟向關(guān)聯(lián)交易合同相對方主張權利的，應當依法予以支持。

　　 

　　【解讀】本條主要是宣示性質(zhì)，沒(méi)有突破現有法律規定。

　　 

　　1、調研“少數人控制”、“內部人控制”等公司治理問(wèn)題，禁止特別表決權股東濫用權利。很有必要。

　　 

　　2、正確審理關(guān)聯(lián)交易損害責任糾紛。這點(diǎn)規定與《公司法司法解釋5》第1條和第2條的規定相同，沒(méi)有突破。

　　 

　　3、依法界定證券公司投資者適當性管理民事責任，落實(shí)科創(chuàng )板投資者適當性要求。投資者適當性管理義務(wù)的制度設計，是為了防止投資者購買(mǎi)與自身風(fēng)險承受能力不相匹配的金融產(chǎn)品而遭受損失。科技創(chuàng )新企業(yè)盈利能力具有不確定性、退市條件更為嚴格等特點(diǎn)，決定了科創(chuàng )板本身有一定風(fēng)險。對于證券公司是否充分履行投資者適當管理義務(wù)的司法審查標準，核心是證券公司在為投資者提供科創(chuàng )板股票經(jīng)紀服務(wù)前，是否按照一般人能夠理解的客觀(guān)標準和投資者能夠理解的主觀(guān)標準向投資者履行了告知說(shuō)明義務(wù)。對于因未履行投資者適當性審查、信息披露及風(fēng)險揭示義務(wù)給投資者造成的損失，人民法院應當判令證券公司承擔賠償責任。

　　 

　　【解讀】本條規定了對證券公司履行投資者適當性管理義務(wù)的司法審查標準——是否履行了告知說(shuō)明義務(wù)。這條規定是原來(lái)法律沒(méi)有的，為本《意見(jiàn)》的最新明確規定。本條對于告知說(shuō)明義務(wù)還規定了衡量的標準，包括一般人能夠理解的客觀(guān)標準和投資者能夠理解的主觀(guān)標準。實(shí)踐中，法院如何在兩條標準之間取舍，好比，雖然符合一般人的客觀(guān)標準，但這個(gè)原告投資者就是文化程度比較低，不能理解，是否滿(mǎn)足了告知說(shuō)明義務(wù)？或者反過(guò)來(lái)，雖然沒(méi)達到一般人的標準，但這個(gè)投資者具有專(zhuān)業(yè)知識，應該已經(jīng)理解了，能否斷定已經(jīng)滿(mǎn)足了告知說(shuō)明義務(wù)？《意見(jiàn)》沒(méi)有明確，今后適用起來(lái)可能還是個(gè)問(wèn)題。不過(guò)，如果此類(lèi)案件都歸上海金融法院專(zhuān)屬管轄，上海金融法院的法官水平高，這個(gè)擔心也許沒(méi)有必要。

　　 

　　在未履行投資者適當性審查、信息披露及風(fēng)險揭示義務(wù)下，證券公司都要對投資者的損失承擔賠償責任，不過(guò)，投資者應該證明其損失與上述過(guò)錯之間的因果關(guān)系。今后證券公司在科創(chuàng )板中經(jīng)紀業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險看來(lái)會(huì )比較大。

　　 

　　1、依法審理股票配資合同糾紛，明確股票違規信用交易的民事責任。股票信用交易作為證券市場(chǎng)的重要交易方式和證券經(jīng)營(yíng)機構的重要業(yè)務(wù)，依法屬于國家特許經(jīng)營(yíng)的金融業(yè)務(wù)。對于未取得特許經(jīng)營(yíng)許可的互聯(lián)網(wǎng)配資平臺、民間配資公司等法人機構與投資者簽訂的股票配資合同，應當認定合同無(wú)效。對于配資公司或交易軟件運營(yíng)商利用交易軟件實(shí)施的變相經(jīng)紀業(yè)務(wù)，亦應認定合同無(wú)效。

　　 

　　【解讀】1、明確規定了場(chǎng)外配資合同無(wú)效。這條規定沒(méi)有法律依據哈。股票配資作為特許業(yè)務(wù)，目前法律上沒(méi)有明確規定。《證券法三審稿》中才有類(lèi)似規定，但還沒(méi)有通過(guò)立法機關(guān)認可。

　　 

　　2、配資公司、交易軟件運營(yíng)商是否構成變相經(jīng)紀業(yè)務(wù)？我覺(jué)得還需要更多研究和分析。這里認定合同無(wú)效的意思也不明確：是配資公司與投資者的合同無(wú)效？還是變相經(jīng)紀業(yè)務(wù)下的證券買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效？另外，經(jīng)紀業(yè)務(wù)構成特許業(yè)務(wù)，是在國務(wù)院辦公廳的文件中有明確規定的，這里認定構成變相經(jīng)紀業(yè)務(wù)，就可能導致這些主體構成非法經(jīng)營(yíng)罪啊。按照上述第8條的規定，法院在審理中發(fā)現此類(lèi)犯罪線(xiàn)索的，還要及時(shí)移送偵查機關(guān)呢。這個(gè)認定，我覺(jué)得恐怕必須慎重。

　　 

　　四、有效保護投資者合法權益，建立健全與注冊制改革相適應的證券民事訴訟制度

　　 

　　1、推動(dòng)完善符合我國國情的證券民事訴訟體制機制，降低投資者訴訟成本。根據立法進(jìn)程和改革精神，全力配合和完善符合我國國情的證券民事訴訟體制、機制。立足于用好、用足現行代表人訴訟制度，對于共同訴訟的投資者原告人數眾多的，可以由當事人推選代表人，國務(wù)院證券監督管理機構設立的證券投資者保護機構以自己的名義提起訴訟，或者接受投資者的委托指派工作人員或委托訴訟代理人參與案件審理活動(dòng)的，人民法院可以指定該機構或者其代理的當事人作為代表人。支持依法成立的證券投資者保護機構開(kāi)展為投資者提供專(zhuān)門(mén)法律服務(wù)等證券支持訴訟工作。按照共同的法律問(wèn)題或者共同的事實(shí)問(wèn)題等標準劃分適格原告群體，并在此基礎上分類(lèi)推進(jìn)訴訟公告、權利登記和代表人推選。代表人應當經(jīng)所代表原告的特別授權，具有變更或者放棄訴訟請求等訴訟權利，對代表人與被告簽訂的和解或者調解協(xié)議，人民法院應當依法進(jìn)行審查，以保護被代表投資者的合法權益。推動(dòng)建立投資者保護機構輔助參與生效判決執行的機制，借鑒先行賠付的做法，法院將執行款項交由投資者保護機構提存，再由投資者保護機構通過(guò)證券交易結算系統向勝訴投資者進(jìn)行二次分配。積極配合相關(guān)部門(mén)和有關(guān)方面，探索行政罰款、刑事罰金優(yōu)先用于民事賠償的工作銜接和配合機制。研究探索建立證券民事、行政公益訴訟制度。 

　　 

　　【解讀】1、在證券民事訴訟中，用代表人訴訟。最高法在《虛假陳述的證券民事賠償訴訟的司法解釋》（2013年）中，早就規定了共同訴訟和代表人訴訟。但實(shí)際上，基于案件數量考評的原因，各地法院都紛紛不允許采用共同訴訟的方式，而是要求必須單獨訴訟立案，然后共同審理。連共同訴訟都不允許用，更不用說(shuō)代表人訴訟了。最高法在本《意見(jiàn)》再說(shuō)一次，不知效果如何？

　　 

　　實(shí)際上，人數確定的代表人訴訟解決不了證券民事賠償訴訟中的人數眾多問(wèn)題。民訴法上還有人數不確定的代表人訴訟程序，如果能夠適用就好了。本條規定中“按照共同的法律問(wèn)題或者共同的事實(shí)問(wèn)題等標準劃分適格原告群體，并在此基礎上分類(lèi)推進(jìn)訴訟公告、權利登記和代表人推選”的表述，似乎隱含了這個(gè)意思。不過(guò)，現實(shí)中，民訴法上規定的人數不確定的代表人訴訟，法院根本就不允許使用。這里如果能夠破例，也許是個(gè)突破——期待上海金融法院在這方面做出表率。

　　 

　　2、“法院將執行款項交由投資者保護機構提存”，這是一個(gè)新規定，與現行法沒(méi)有沖突，也許是個(gè)有意思的做法。在目前“先行賠付”的案例中，通過(guò)證券交易結算系統向投資者進(jìn)行賠償分配，效率很高，賠付率也很高，遠遠超過(guò)美國的集團訴訟。如果配合法院的示范訴訟機制，也許這套賠償機制能夠發(fā)揮很大作用。

　　 

　　3、“探索行政罰款、刑事罰金優(yōu)先用于民事賠償的工作銜接和配合機制”，這個(gè)也已經(jīng)討論很多了，民事賠償優(yōu)先，法律上早于規定，問(wèn)題的關(guān)鍵環(huán)節在于財政部，其控制的國庫對于行政罰款只進(jìn)不出，大家都拿它沒(méi)辦法。最高法要想在這點(diǎn)上突破，估計可以通過(guò)訴訟的方式：在某起證券民事賠償案件中，當被告沒(méi)有足夠資金賠償投資者時(shí)，投資者起訴財政部要求將沒(méi)收的違法所得和罰款用于先行賠償。法院如果能夠在這樣的案例中支持投資者，依法判財政部敗訴，并能夠執行，就能真正落實(shí)民事賠償優(yōu)先的原則。但我估計最高法不敢。

　　 

　　4、加強配套程序設計，提高投資者舉證能力。證券侵權案件中，投資者在取得和控制關(guān)鍵證據方面往往處于弱勢地位。探索建立律師民事訴訟調查令制度，便利投資者代理律師行使相關(guān)調查權，提高投資者自行收集證據的能力。研究探索適當強化有關(guān)知情單位和個(gè)人對投資者獲取證據的協(xié)助義務(wù)，對拒不履行協(xié)助取證義務(wù)的單位和個(gè)人要依法予以民事制裁。

　　 

　　【解讀】“探索建立律師民事訴訟調查令制度”“研究探索證人的協(xié)助義務(wù)”，都說(shuō)的很有道理。對于證據問(wèn)題，我沒(méi)有研究，不敢多說(shuō)。不過(guò)，《意見(jiàn)》說(shuō)的是研究探索，沒(méi)有明確規定，還只是未來(lái)的可能性，律師們先不要高興的太早。同樣，也期待上海金融法院能夠在這方面有所突破。

　　 

　　1、大力開(kāi)展證券審判機制創(chuàng )新，依托信息化手段提高證券司法能力。推動(dòng)建立開(kāi)放、動(dòng)態(tài)、透明的證券侵權案件專(zhuān)家陪審制度，從證券監管機構、證券市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體、研究機構等單位遴選專(zhuān)家陪審員，參與證券侵權案件審理。要充分發(fā)揮專(zhuān)家證人在案件審理中的作用，探索專(zhuān)家證人的資格認定和管理辦法。研究開(kāi)發(fā)建設全國法院證券審判工作信息平臺，通過(guò)信息化手段實(shí)現證券案件網(wǎng)上無(wú)紙化立案，實(shí)現群體性訴訟立案便利化，依托信息平臺完善群體訴訟統一登記機制，解決適格原告權利登記、代表人推選等問(wèn)題。著(zhù)力解決案件審理與證券交易數據的對接問(wèn)題，為損失賠償數額計算提供支持，提高辦案效率。

　　 

　　【解讀】這些說(shuō)的都有道理，據我所知，無(wú)紙化辦案、專(zhuān)家證人等問(wèn)題，都已經(jīng)有在做。

　　 

　　1、全面推動(dòng)證券期貨糾紛多元化解工作，推廣證券示范判決機制。堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，落實(shí)《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見(jiàn)》，依靠市場(chǎng)各方力量，充分調動(dòng)市場(chǎng)專(zhuān)業(yè)資源化解矛盾糾紛，推動(dòng)建立發(fā)行人與投資者之間的糾紛化解和賠償救濟機制。對虛假陳述、內幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為引發(fā)的民事賠償群體性糾紛，需要人民法院通過(guò)司法判決宣示法律規則、統一法律適用的，受訴人民法院可選取在事實(shí)認定、法律適用上具有代表性的案件作為示范案件，先行審理并及時(shí)作出判決，引導其他當事人通過(guò)證券期貨糾紛多元化解機制解決糾紛，加大對涉科創(chuàng )板矛盾糾紛特別是群體性案件的化解力度。

　　 

　　【解讀】示范判決已經(jīng)在做了，多元化糾紛調解機制，也已經(jīng)在做了。沒(méi)有新規定。

　　 

　　1、加強專(zhuān)業(yè)金融審判機構建設，提升證券審判隊伍專(zhuān)業(yè)化水平。根據金融機構分布和金融案件數量情況，在金融案件相對集中的地區探索設立金融法庭，對證券侵權案件實(shí)行集中管轄。其他金融案件較多的人民法院，可以設立專(zhuān)業(yè)化的金融審判合議庭。積極適應金融供給側結構性改革和金融風(fēng)險防控對人民法院工作的新要求，在認真總結審判經(jīng)驗的基礎上，加強對涉科創(chuàng )板案件的分析研判和專(zhuān)業(yè)知識儲備，有針對性地開(kāi)展證券審判專(zhuān)題培訓，進(jìn)一步充實(shí)各級人民法院的審判力量，努力建設一支政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強的過(guò)硬證券審判隊伍。

　　 

　　【解讀】建立金融法庭，集中管轄，專(zhuān)業(yè)化審判。這些也都已經(jīng)在做了。

　　 

　　【小結】

　　最高法這些年積極表現，隔三差五發(fā)布司法文件，通過(guò)司法解釋制定程序基本來(lái)不及，于是多表現為各種《意見(jiàn)》。這些司法文件因為不是司法解釋?zhuān)尚Яυ诶碚撋洗嬉桑瑑热萆虾芏鄾](méi)有經(jīng)過(guò)仔細研究，是否恰當，也值得討論。

　　本《意見(jiàn)》中，對于科創(chuàng )板的司法保障，有意義的是第3條（虛假陳述法律責任適用到交易所的審核過(guò)程和相關(guān)糾紛的集中管轄），第4條（審判可以參照適用交易所的業(yè)務(wù)規則），第6條（法院應當承認差異化表決權安排），第11條（證券公司履行投資者適當性管理義務(wù)）。其余的規定，都意義不大，或者是重復現有規定，或者是宣布有關(guān)問(wèn)題值得研究，或者是有新規則，但這些新規則是否妥當，恐怕還值得研究（例如第9條將違反易讀性也作為虛假陳述的認定標準，恐怕會(huì )問(wèn)題很大）。

　　科創(chuàng )板作為注冊制試點(diǎn)的新生事物，大家都充滿(mǎn)期待。最高法出臺《意見(jiàn)》應該也是基于期望其成功的意愿，努力表達愿意提供司法助力的態(tài)度。但司法機構要面對的是整個(gè)社會(huì )和訴訟雙方，保持獨立的態(tài)度才是最重要的，先表態(tài)偏向任何一方，都有失公正公平的姿態(tài)。假使有科創(chuàng )板的投資者起訴第一批掛牌公司虛假陳述，請問(wèn)：法院是支持投資者，體現投資者保護呢？還是支持上市公司，保證“試點(diǎn)一定會(huì )成功”？我覺(jué)得，法院還是秉持公平的態(tài)度，不偏向任何一方，才符合我們的法治理念，才是對科創(chuàng )板的最大保障吧？