在“德隆系”旗下證券公司非法委托理財案件中,所涉及的罪名多集中在對非法吸收公眾存款罪、操縱證券交易價(jià)格罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、挪用資金罪、挪用公款罪等罪的認定上。其中,對證券公司采取承諾保底和固定收益率與不特定公眾簽訂委托理財協(xié)議,造成嚴重后果的行為,是以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任的。但是,在理論和實(shí)踐中對此類(lèi)行為是否應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任存在一定爭議,下面筆者結合具體案例進(jìn)行探討。

　　中富證券于2002年2月在上海市成立,具有受托投資管理等業(yè)務(wù)的資質(zhì)。2003年7月,上海友聯(lián)經(jīng)濟戰略管理研究中心有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)友聯(lián)公司)總裁唐萬(wàn)新委派被告人彭軍擔任其控股的中富證券總裁助理,全面負責資產(chǎn)管理業(yè)務(wù);被告人陳軍任中富證券資產(chǎn)管理部總經(jīng)理,具體負責資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的操作。其間,彭軍、陳軍為完成唐萬(wàn)新提出以保本和支付高于銀行同期利率數倍利息開(kāi)展受托投資管理業(yè)務(wù)的方法吸收公眾資金6億元的指標,先后制定具體規則,擬制合同格式文本,多次召開(kāi)各部門(mén)和下屬營(yíng)業(yè)部負責人會(huì )議,組織員工培訓和向各營(yíng)業(yè)部分解指標等。2004年1月,彭軍離開(kāi)中富證券后,被告人樓群受唐萬(wàn)新委派接任中富證券副總裁,全面負責資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)。同年2月,被告人陳軍離開(kāi)中富證券,資產(chǎn)管理部的業(yè)務(wù)由時(shí)任該部門(mén)副總經(jīng)理的被告人李剛具體操作。同年4月,樓群被任命為中富證券總裁,李剛任中富證券資產(chǎn)管理部總經(jīng)理。其間,樓群、李剛為完成唐萬(wàn)新下達的吸收公眾資金30億元的指標,除沿用以前制定的相關(guān)運作制度外,還通過(guò)提高利率、到各營(yíng)業(yè)部巡查等方法,繼續以上述同樣方法吸收公眾資金。2003年9月至2004年4月間,中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個(gè)人簽訂《資產(chǎn)管理委托協(xié)議書(shū)》、《資產(chǎn)管理委托協(xié)議附加條款》等合同,吸收資金共計7.9億余元。中富證券將吸收的資金全部交友聯(lián)公司支配,主要用于購買(mǎi)股票和國債、支付本息、開(kāi)展其他業(yè)務(wù)等。至2004年7月7日案發(fā)時(shí),客戶(hù)賬戶(hù)上的資金余額僅為3370萬(wàn)余元,證券市值僅為2.6億余元,且尚有6.1億余元未向客戶(hù)兌付。法院審理認為,被告單位中富證券的行為構成非法吸收公眾存款罪。被告人彭軍、樓群承擔單位犯罪中直接負責的主管人員的刑事責任。被告人陳軍、李剛承擔中富證券單位犯罪中其他直接責任人員的刑事責任。①

　　一、“變相吸收公眾存款”的認定

　　在中富證券案件的判決中,法院認定中富證券的行為不符合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的特征,其行為系“變相吸收公眾存款”,因此明確“變相吸收公眾存款”的含義是認定本罪的前提。

　　(一)“變相吸收公眾存款”的一般解釋

　　非法吸收公眾存款罪在客觀(guān)方面表現為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。對于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款,刑法中并沒(méi)有明確規定,目前理論上通常做以下解釋:所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況:一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款;另一種是行為人具備吸收公眾存款的主體資格,但違法吸收公眾存款的行為。變相吸收公眾存款是指行為人以存款以外的其他名義吸收公眾資金,從而達到吸收公眾存款目的的行為。②根據國務(wù)院1998年7月發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條第2款的規定,非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,向社會(huì )不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動(dòng);變相吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會(huì )不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。這個(gè)規定可以說(shuō)是行政解釋。這一行政解釋與學(xué)理上的解釋的差別在于,行政解釋將非法吸收公眾存款罪的“非法”解釋為“未經(jīng)中國人民銀行批準”,而學(xué)理上的解釋暗含的意思為“違反法律規定”,但總的來(lái)說(shuō),二者具有一致性,當二者相矛盾時(shí),筆者認為應以國務(wù)院的行政解釋為準。③

　　就上述定義分析可以看出,變相吸收公眾存款與非法吸收公眾存款的行為具有共同特征,一是未經(jīng)中國人民銀行批準。未經(jīng)中國人民銀行批準從事存款業(yè)務(wù),即缺少法定的特別授權。二是向社會(huì )不特定對象吸收資金,即行為人開(kāi)展非法吸存業(yè)務(wù)是面向不特定多數人的,其行為具有相當的公開(kāi)性和廣延性。兩種行為的不同之處在于,非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收公眾存款,表現在其出具存款憑證,并承諾在一定期限內還本付息;而變相吸收公眾存款則不以直接吸收公眾存款的名義出現,而以成立資金互助會(huì )、投資、集資入股等名義,但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同。④因此,變相吸收公眾存款較非法吸收公眾存款在形式上更具有隱蔽性,但在實(shí)際上仍然是以吸收公眾存款為目的,在本質(zhì)上與非法吸收公眾存款相同。在現實(shí)中,一些合法組織的下列活動(dòng)可以被認定為變相吸收公眾存款:

　　1.供銷(xiāo)合作社,作為合作制經(jīng)濟組織,不得辦理存款,也不得以吸收股金為名變相辦理存款,卻通過(guò)股金服務(wù)部等形式,實(shí)行“保息分紅”,辦理或變相辦理存貸款業(yè)務(wù);

　　2.民政部門(mén)倡導的農村救災扶貧互助儲金會(huì ),是不以盈利為目的的群眾互助組織,所籌資金只能解決會(huì )員的應急需要,卻辦理或變相辦理存貸款業(yè)務(wù);

　　3.有關(guān)部門(mén)和企事業(yè)單位以行政隸屬關(guān)系強行要求所屬企業(yè)通過(guò)本系統財務(wù)結算中心辦理存款業(yè)務(wù)的;

　　4.投資公司,作為利用自有資本進(jìn)行項目投資的專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)機構,以投資名義對外吸收存款;

　　5.基金會(huì ),是對國內外社會(huì )團體和其他組織以及個(gè)人自愿捐贈資金進(jìn)行管理的民間非營(yíng)利性社會(huì )團體組織,其資金主要用于無(wú)償資助符合其宗旨的活動(dòng),其辦理存款等金融業(yè)務(wù)可被認定為非法或變相吸收存款。⑤