新基金法打開(kāi)了基金業(yè)發(fā)展的制度空間

（上海證券報2012年1月8日報道）

　　將于今年6月1日起實(shí)施的新基金法對現行基金法進(jìn)行了較大范圍的修改，很多條款涉及基金業(yè)的制度性調整，特別是非公開(kāi)募集基金的納入，極大地拓展了基金法的調整范圍。從原來(lái)的公開(kāi)募集基金擴展到涵蓋公開(kāi)募集基金和非公開(kāi)募集基金的整個(gè)基金行業(yè)，為基金業(yè)的發(fā)展創(chuàng )新提供了廣闊的制度空間與法律保障。

    2012年12月28日，全國人大常委會(huì )審議通過(guò)了新的證券投資基金法，新基金法將于今年6月1日起實(shí)施。從新基金法的條文內容看，這次修訂對現行基金法進(jìn)行了較大范圍的修改，很多條款涉及基金業(yè)的制度性調整。特別是非公開(kāi)募集基金的納入更極大地拓展了基金法的調整范圍，從原來(lái)的公開(kāi)募集基金擴展到涵蓋公開(kāi)募集基金和非公開(kāi)募集基金的整個(gè)基金行業(yè)，為基金業(yè)的發(fā)展創(chuàng )新提供了廣闊制度空間和法律保障。可以說(shuō)，新基金法的修訂實(shí)施將成為基金業(yè)發(fā)展中的重要里程碑，也無(wú)疑將開(kāi)啟基金業(yè)乃至整個(gè)資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展的新時(shí)代、新篇章。

    基金法修訂體現的立法理念

    1.為非公開(kāi)募集基金正名。

    2003年現行基金法制定時(shí)，當時(shí)已出現了一些“私募基金”、“定向募集”等形式的非公開(kāi)募集基金，也有7家基金管理公司根據國務(wù)院規定接受全國社保基金理事會(huì )的委托進(jìn)行證券投資，但由于非公開(kāi)募集基金規模較小，各方面對基金公司、證券公司、投資公司、信托公司等機構募集特定對象資金進(jìn)行證券投資等問(wèn)題認識不太一致。因此，當時(shí)立法過(guò)程中雖就非公開(kāi)募集基金進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究，但多數認為對非公開(kāi)募集基金作出規范缺乏實(shí)踐經(jīng)驗，時(shí)機不夠成熟。所以，現行基金法未對非公開(kāi)募集基金作具體規定，只在附則第一百零一條作了授權性的原則規定，“基金管理公司或者國務(wù)院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動(dòng)的具體管理辦法，由國務(wù)院根據本法的原則另行規定”。

    近年來(lái)，隨著(zhù)資本市場(chǎng)的快速發(fā)展和居民財富管理需求的爆發(fā)式增長(cháng)，市場(chǎng)上大量機構和個(gè)人投資者資金尋求以非公開(kāi)募集基金的形式進(jìn)行資產(chǎn)管理。但由于非公開(kāi)募集基金的設立和運作缺乏法律依據，基金管理公司、證券公司等金融機構主要依據有關(guān)監管部門(mén)制定的規章文件，以特定客戶(hù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等名義開(kāi)展相關(guān)的類(lèi)基金業(yè)務(wù)。而市場(chǎng)上其他非金融機構開(kāi)展基金管理業(yè)務(wù)，往往只能借助公司或者合伙企業(yè)的形式來(lái)募集和管理資金。

    在實(shí)踐操作中，由于基金運作明顯不同于實(shí)體企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，以“殼公司”、“殼合伙”來(lái)從事基金業(yè)務(wù)，既難以完全依照公司法和合伙企業(yè)法進(jìn)行運作，又承擔較高的工商登記、稅收等管理成本。而且，由于缺乏針對性的制度規范和必要監管，不少類(lèi)基金業(yè)務(wù)的資金募集和投資行為不規范，投資者權益缺乏保障，也出現了一些借私募之名進(jìn)行非法集資等違法案件。近年來(lái)，各地陸續出現不少以合法注冊的公司或合伙企業(yè)為依托，以“私募基金”、“PE基金”等名義，公開(kāi)或者變相公開(kāi)的方式向缺乏風(fēng)險承受能力的投資者募集資金，有的甚至承諾高額固定月息，蒙蔽欺騙投資者，形成較大的社會(huì )風(fēng)險。

    適應市場(chǎng)和投資者對非公開(kāi)募集基金的發(fā)展需要，此次基金法修訂將非公開(kāi)募集基金納入調整范圍，并借鑒公開(kāi)募集基金的發(fā)展經(jīng)驗和非公開(kāi)募集基金的特殊要求，專(zhuān)設一章對非公開(kāi)募集基金進(jìn)行了規定，明確了非公開(kāi)募集基金的法律地位，規范了非公開(kāi)募集基金的主要制度，為基金管理公司以及市場(chǎng)各類(lèi)機構募集設立非公開(kāi)募集基金提供了法律依據，實(shí)現了非公開(kāi)募集基金的有法可依。

    2.為公開(kāi)募集基金松綁解縛。

    現行基金法制定時(shí)尚處于我國規范化發(fā)展證券投資基金的初期。1998年開(kāi)始批準新的證券投資基金，1999年開(kāi)始清理整頓淄博基金等一批老基金，在當時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境下，為規范證券投資基金運作，強化基金投資者權益保護，監管部門(mén)對新設立的證券投資基金也采取了較為嚴格審慎的監管。現行基金法在起草過(guò)程中，也相應較多地吸收和援引當時(shí)監管部門(mén)的實(shí)際管理辦法，在基金管理公司股東資格、關(guān)聯(lián)交易、從業(yè)人員等方面進(jìn)行了堅持了從嚴的取向，設定了較為嚴格的行政手段和監管限制。總體來(lái)說(shuō)，這種較嚴格的管制對基金初創(chuàng )時(shí)期規范基金管理人行為、維護基金投資者權益發(fā)揮了積極作用。

    隨著(zhù)證券投資基金業(yè)的快速發(fā)展，基金業(yè)市場(chǎng)規模快速擴大，基金產(chǎn)品種類(lèi)極大豐富。基金管理公司從2003年的34家增長(cháng)到目前得70多家，基金資產(chǎn)規模從當時(shí)的1700多億元增長(cháng)到目前的2.8萬(wàn)多億元，基金產(chǎn)品更由2003年的110多只快速增長(cháng)到超過(guò)1000只，涵蓋開(kāi)放式、封閉式，股票型、債券型、平衡型，ETF、LOF等多種形式。隨著(zhù)基金市場(chǎng)的日益多元和市場(chǎng)競爭的加劇，基金產(chǎn)品的嚴格管制已難以適應基金市場(chǎng)競爭需要和投資者需求，對基金投資范圍和關(guān)聯(lián)交易的限制過(guò)嚴，也影響到基金市場(chǎng)競爭力和發(fā)展活力，不利于基金管理人為投資者提供更多、更好的理財服務(wù)。

    此次基金法的修訂堅持了放松管制、加強監管的原則，從在市場(chǎng)準入、投資范圍、業(yè)務(wù)運作等方面為公開(kāi)募集基金大幅“松綁”，將為公開(kāi)募集基金增強管理能力、打造競爭優(yōu)勢注入新的活力和動(dòng)力。

    3.為資產(chǎn)管理行業(yè)樹(shù)立標桿。

    證券投資基金的發(fā)展，充分體現了規范化、法制化的資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展模式。從法律關(guān)系上講，基金法律關(guān)系體現了信托原理，但又同時(shí)設定了基金管理人和基金托管人作為共同受托人，分別行使基金管理職責和托管職責，互相監督，強化了投資者權益保護力度。從基金運作上講，法律規定了一系列公開(kāi)募集基金信息披露的具體制度，加強信息公開(kāi)對基金管理人的監督制約。可以說(shuō)，基金法及其配套法規規章構建的全方位、多層次的基金法律規范，樹(shù)立了基金第三方專(zhuān)業(yè)管理的市場(chǎng)理念，樹(shù)立了基金依法運作、規范透明的市場(chǎng)形象。

    近年來(lái)，在證券投資基金之外，信托計劃、銀行理財產(chǎn)品、陽(yáng)光私募、投資連接險以及各類(lèi)創(chuàng )業(yè)投資和股權投資基金（VC/PE）等各類(lèi)資產(chǎn)管理行業(yè)也蓬勃發(fā)展，很多業(yè)務(wù)都有不同程度地借鑒證券投資基金的法律規范和實(shí)踐經(jīng)驗。據統計，到2011年底，在各類(lèi)資產(chǎn)管理行業(yè)中，銀行理財產(chǎn)品余額4.57萬(wàn)億元，信托資產(chǎn)4.81萬(wàn)億元，保險資產(chǎn)6.01萬(wàn)億元，各類(lèi)創(chuàng )投和私募股權投資4.77萬(wàn)億元，整個(gè)資產(chǎn)管理行業(yè)總額估計20多萬(wàn)億元。但是，由于這些類(lèi)基金的資產(chǎn)管理活動(dòng)或者歸屬不同監管部門(mén)監管，或者游離于金融監管以外，缺乏統一的監管標準和有效的風(fēng)險管理制度，實(shí)踐中容易引發(fā)不同產(chǎn)品之間的不公平競爭，也容易誤導投資者。

    這次基金法的修訂，法律調整范圍由狹義的公募基金擴展到整個(gè)證券投資基金行業(yè)，在為基金業(yè)發(fā)展注入活力的同時(shí)，也必將為廣義的資產(chǎn)管理行業(yè)樹(shù)立新的標桿。即使維持現行的監管格局不變，在加強證券公司、信托公司等其他金融機構證券投資業(yè)務(wù)規范的同時(shí)，基金業(yè)的規范發(fā)展也將帶動(dòng)其他廣義資產(chǎn)管理行業(yè)的規范化和法制化，增加資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展的“正能量”。

    基金法修訂的核心內容

    修訂后的新基金法共15章155條，與原基金法相比，新增4章、刪除1章，新增55條、刪除3條。總體來(lái)說(shuō)，新基金法根據近年來(lái)基金業(yè)的發(fā)展要求，對基金業(yè)進(jìn)行了較大范圍的修改，不少條款修改涉及基金業(yè)的制度性調整。

    1.關(guān)于非公開(kāi)募集基金的基本制度。

    非公開(kāi)募集基金往往投資者范圍小，社會(huì )影響面窄，運作方式靈活，沒(méi)有必要也不應該實(shí)行公開(kāi)募集基金那樣嚴格的管制和監管。為此，法律修訂中在第十章專(zhuān)設1章共10條，對非公開(kāi)募集基金進(jìn)行了單獨規定，構建了與公開(kāi)募集基金有所區別的法律框架，主要是七項制度和一項銜接性規定。

    具體來(lái)說(shuō)，一是合格投資者制度，規定非公開(kāi)募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過(guò)二百人；合格投資者應達到規定的收入水平或者資產(chǎn)規模，具備一定的風(fēng)險識別能力和承擔能力，基金份額認購金額不低于規定限額（第八十八條）。作出這樣的規定，是總結借鑒了我國實(shí)踐經(jīng)驗以及美歐等國的相關(guān)基金立法。

    比如，目前信托公司的集合資金信托計劃只能向能識別、判斷和承擔信托計劃相應風(fēng)險的合格投資者募集，合格投資者要求最低投資額不低于100萬(wàn)人、個(gè)人或家庭金融資產(chǎn)超過(guò)100萬(wàn)元、個(gè)人收入在最近三年內每年收入超過(guò)20萬(wàn)元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過(guò)30萬(wàn)元人民幣，而且合格投資者中自然人不超過(guò)50人。

    基金管理公司為多個(gè)客戶(hù)辦理的集合資產(chǎn)管理計劃，只能向委托投資初始金額不低于100萬(wàn)元人民幣，且能夠識別、判斷和承擔相應投資風(fēng)險的特定客戶(hù)銷(xiāo)售，特定客戶(hù)人數不得超過(guò)200人，其中單筆委托金額在300萬(wàn)元人民幣以上的投資者數量不受限制。

    美國的證券法和投資公司法也分別有合格購買(mǎi)者（Qualified Purchaser，要求可投資資產(chǎn)多于500萬(wàn)美元的個(gè)人和多于2500萬(wàn)美元的機構等）和合格投資者（Accredited Investor，要求個(gè)人年收入高于20萬(wàn)美元、家庭年收入高于30萬(wàn)美元，或者首要住所以外的凈資產(chǎn)大于100萬(wàn)美元，或者機構凈資產(chǎn)高于500萬(wàn)美元）的規定。

    新基金法規定了合格投資者的人數不超過(guò)二百人，但對合格投資者的資產(chǎn)規模、收入水平和認購限額等具體標準則授權給證監部門(mén)規定。

    二是基金管理人的登記制度，要求基金管理人按照規定向基金行業(yè)協(xié)會(huì )申請登記（第八十九條）。基金管理人是基金行業(yè)監管和自律管理的主要抓手，與對公開(kāi)募集基金管理人實(shí)行較嚴格的核準制不同，法律要求非公開(kāi)募集基金管理人按照規定的條件向基金行業(yè)協(xié)會(huì )登記，并報送基本情況。

    三是非公開(kāi)募集基金的備案制度，規定非公開(kāi)募集基金募集完畢后，基金管理人應向基金行業(yè)協(xié)會(huì )備案（第九十條）。與公開(kāi)募集基金類(lèi)似，非公開(kāi)募集基金也實(shí)行事后備案制度。自2008年國際金融危機以來(lái)，各國對具有系統重要性的金融機構普遍加強了監管。對一些規模較大的非公開(kāi)募集基金及其基金管理人，我國金融監管部門(mén)也有必要加強監管，加大對金融系統性風(fēng)險的監測預警。為此，法律規定非公開(kāi)募集基金募集的資金總額或者持有人人數達到規定標準的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì )應當向監管部門(mén)報告。

    四是非公開(kāi)的募集方式。規定禁止進(jìn)行公開(kāi)性的宣傳和推介，不得通過(guò)報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體，也不得使用其他方式向不特定對象進(jìn)行宣傳（第九十二條）。這一規定同樣適用于基金份額轉讓的情況，基金份額持有人也不得利用公開(kāi)性宣傳方式向非合格投資者轉讓。

    五是基金合同約定原則，非公開(kāi)募集基金的具體事務(wù)主要由當事人通過(guò)基金合同自主約定，基金的出資方式、投資范圍、收益分配、信息披露等內容都由基金合同約定，法律并未作強制性規定（第九十三條）。這充分體現了非公開(kāi)募集基金合同在基金運作中的中心地位，也符合非公開(kāi)募集基金靈活運作的需要。

    六是基金的托管制度，規定非公開(kāi)募集基金應由基金托管人托管，但基金合同另有約定的除外（第八十九條）。考慮到非公開(kāi)募集基金投資人基于對管理人的信任，有些存在自愿選擇不進(jìn)行托管的情形，法律在此對非公開(kāi)募集基金不強制規定其托管人，可以由基金合同自主約定。

    七是規定非公開(kāi)募集基金管理人達到規定條件的，經(jīng)監管機構核準，可以從事公募基金管理業(yè)務(wù)。這為管理業(yè)績(jì)較好的非公開(kāi)募集基金管理人從事公開(kāi)募集基金管理提供了通道，這樣做更有利于增強基金行業(yè)的管理能力和激勵機制，與境外成熟市場(chǎng)基金管理公司先做私募、再做公募的做法也是一致的。

    此外，考慮到實(shí)踐中不少金融機構已經(jīng)通過(guò)非公開(kāi)募集資金進(jìn)行了證券投資活動(dòng)，應當統一適用基金法，但由于所依據的部門(mén)規章各不相同，對其基金管理人的資質(zhì)要求等可按現行管理體制進(jìn)行規范。為此，新基金法第二章增加了一條銜接性規范，規定：對非公開(kāi)募集基金的基金管理人進(jìn)行規范的具體辦法，由國務(wù)院金融監督管理機構按照本章的原則制定（第三十二條）。

    2.關(guān)于公開(kāi)募集基金的放松管制。

    根據目前公開(kāi)募集基金運行情況和存在問(wèn)題，新基金法對基金管理人、基金投資范圍等方面大幅放寬行政管制和運作限制，進(jìn)一步適應基金市場(chǎng)化發(fā)展的需要。

    一是適當放寬基金管理人、基金托管人的資格范圍，規定除基金管理公司外，允許經(jīng)證監部門(mén)批準的其他機構從事公開(kāi)募集基金管理業(yè)務(wù)（第十二條），從而為信托公司、保險資產(chǎn)管理公司等其他機構從事公開(kāi)募集基金管理業(yè)務(wù)提供了空間；除商業(yè)銀行外，允許證監會(huì )批準的其他機構從事基金托管業(yè)務(wù)（第三十三條）。

    二是適當放寬基金管理公司股東條件。現行基金法規定基金管理公司的主要股東注冊資本在三億元以上，這使得主要股東局限為法人。為進(jìn)一步發(fā)揮基金管理專(zhuān)業(yè)機構和專(zhuān)家作用，支持參與投資設立基金管理公司，新基金法將原來(lái)的主要股東注冊資本三億元以上的要求修改為“資產(chǎn)規模達到國務(wù)院規定的標準”（第十三條），并規定基金管理人可以實(shí)行專(zhuān)業(yè)人士持股計劃（第二十二條）。

    三是適當放寬基金募集的審核，將基金募集由必須作出實(shí)質(zhì)性審查的“核準制”，改為僅需作合規性審查的“注冊制”（第五十一條）。

    四是適當放寬基金關(guān)聯(lián)交易等方面限制。現行基金法為維護基金份額持有人利益和基金財產(chǎn)安全，對基金管理人、基金托管人與其他利害關(guān)系人之間的關(guān)聯(lián)交易作了禁止性規定。但是，隨著(zhù)托管銀行的上市，上市托管銀行托管的基金市值占到全部基金市值的85%以上，作為基金公司股東的證券公司承銷(xiāo)股票也往往涉及關(guān)聯(lián)交易，簡(jiǎn)單地禁止關(guān)聯(lián)交易已不能適應基金業(yè)發(fā)展的需要。新基金法對基金管理人、基金托管人與其利害關(guān)系人間的關(guān)聯(lián)交易予以放行，但要求防范利益沖突，并遵守監管部門(mén)的規定（第七十四條）。

    五是適當放開(kāi)基金從業(yè)人員的證券投資活動(dòng)。現行基金法對基金從業(yè)人員買(mǎi)賣(mài)證券未作規定，實(shí)踐中基金從業(yè)人員主要參照證券法禁止進(jìn)行股票、債券等證券投資的規定，但該規定執行中存在不少問(wèn)題。新基金法借鑒境外市場(chǎng)做法，通過(guò)對基金從業(yè)人員的證券投資建立申報、登記等管理制度，有限度地放開(kāi)其證券投資活動(dòng)，增強了規定的操作性。

    六是簡(jiǎn)化行政審批事項，包括減少對基金管理人的任職核準，取消基金托管人的任職核準，取消基金管理人設立分支機構核準、5%以下股東變更核準以及變更公司章程條款審批等項目（第十四條、第十七條）。

    3.關(guān)于加強基金投資者保護。

    新基金法圍繞加強投資者權益保護，從基金治理結構、基金份額持有人大會(huì )、基金監管檢查等方面對原基金法進(jìn)行了修改完善。

    一是增加基金組織方式的規定，完善基金治理結構。為給投資者提供更多組織形式的選擇，在契約型基金的基礎上，增加了基金運作方式和組織一章，參照公司治理結構和國外公司型基金實(shí)踐，規定基金份額持有人大會(huì )可以設立常設機構（類(lèi)似于國外公司型基金的董事會(huì )），行使召集基金份額持有人大會(huì )、提請更換基金管理人和托管人等職權（第四十九條）。這類(lèi)基金份額持有人大會(huì )的常設機構可以更好地發(fā)揮對基金管理人、托管人的監督，特別是在相關(guān)機構投資者或個(gè)人較集中地持有基金份額時(shí)，可以通過(guò)常設機構對基金活動(dòng)進(jìn)行監督。

    同時(shí)，對非公開(kāi)募集基金，借鑒有限合伙企業(yè)和國外有限合伙型基金的運作機理，規定可以由部分基金份額持有人作為基金管理人并承擔無(wú)限連帶責任，強化對基金管理人的激勵和約束（第九十四條）。

    二是完善基金份額持有人大會(huì )制度。針對基金份額持有人召集難度大、發(fā)揮作用難的問(wèn)題，引入二次召集大會(huì )制度，增強持有人大會(huì )的召集難度（第八十七條）。

    三是加強對基金管理人的監管和風(fēng)險處置，包括將基金管理人的股東及其實(shí)際控制人納入監管范圍（第二十四條），要求基金管理人和基金托管人計提風(fēng)險準備金，完善執法手段和監管措施以及接管、托管、撤銷(xiāo)等風(fēng)險處置措施等（第二十五至二十八條）。

    4.關(guān)于基金的稅收政策。

    現行基金法對基金的稅收政策未作規定。針對公開(kāi)募集基金的稅收政策，財政部和國家稅務(wù)總局陸續出臺了若干專(zhuān)門(mén)規定，對基金管理人運用基金財產(chǎn)進(jìn)行證券投資活動(dòng)的差價(jià)收入實(shí)行暫免征收基金層面的企業(yè)所得稅和營(yíng)業(yè)稅等一系列稅收優(yōu)惠。這在較大程度上避免了基金的重復征稅，但仍暗含將基金視為納稅主體，只是予以暫時(shí)免征相應稅收。

    隨著(zhù)近年基金業(yè)的發(fā)展，各方面對基金稅收政策的認識逐步明確。基金作為募集投資者資金進(jìn)行集合投資的一種投資方式，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人和托管人的固有財產(chǎn)，可以基金的名義進(jìn)行投資，但基金并不構成獨立的工商實(shí)體，也不在工商部門(mén)進(jìn)行登記。基金份額持有人按照法律和基金合同約定享受收益和承擔風(fēng)險，基金就像一只“導管”，將投資收益傳輸給投資者。

    為避免重復征稅，基金不應視為獨立的納稅主體，而應按照“稅收穿透”原則，基金投資的相關(guān)稅收由基金投資者承擔。為此，新基金法明確規定，“基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規定代扣代繳”（第八條），從法律上為基金稅收政策設定了依據。

    5.關(guān)于加強中介服務(wù)和行業(yè)自律。

    隨著(zhù)基金行業(yè)的迅速發(fā)展，其專(zhuān)業(yè)程度不斷提高，相關(guān)服務(wù)業(yè)務(wù)也得到快速發(fā)展，基金服務(wù)業(yè)務(wù)從原有的簡(jiǎn)單代銷(xiāo)業(yè)務(wù)、份額登記業(yè)務(wù)擴展到基金評價(jià)、基金銷(xiāo)售支付等增值服務(wù)，一些基金管理公司也探索將基金銷(xiāo)售、估值服務(wù)等業(yè)務(wù)外包給專(zhuān)業(yè)的基金服務(wù)機構。由于現行法律對基金銷(xiāo)售機構、基金份額登記機構、基金估值服務(wù)機構等服務(wù)機構缺乏詳細規定，已難以適應基金業(yè)快速發(fā)展的需要。

    新基金法適應基金服務(wù)發(fā)展需要，在第十一章專(zhuān)設一章規定了各類(lèi)基金服務(wù)機構。同時(shí)，為加強基金業(yè)特別是非公開(kāi)募集基金的自律管理，新基金法在第十二章專(zhuān)設一章規定了基金行業(yè)協(xié)會(huì )的內容，明確規定了協(xié)會(huì )的性質(zhì)及組成、組織機構及主要職責等內容，并專(zhuān)門(mén)規定了協(xié)會(huì )履行非公開(kāi)募集基金管理人登記、基金產(chǎn)品備案的職責。

    新基金法的未盡事宜

    在兩次基金法的起草過(guò)程中，關(guān)于法律的調整范圍都曾引起較廣泛的關(guān)注和爭議。原基金法起草時(shí)，圍繞產(chǎn)業(yè)投資基金、風(fēng)險投資基金是否納入法律調整范圍，有關(guān)部門(mén)和社會(huì )各界認識不一，最后基金法局限于調整公開(kāi)募集的證券投資基金。此次新基金法出臺前后，也有不少關(guān)于PE是否納入調整范圍的討論。

    事實(shí)上，從新基金法的結構上可以看出，基金立法是按照基金的募集方式，區分公開(kāi)募集基金和非公開(kāi)募集基金進(jìn)行分別立法，而不是按基金投資方向進(jìn)行分別立法，這與境外成熟市場(chǎng)的基金立法也是一致的。

    對公開(kāi)募集基金來(lái)說(shuō)，投資者眾多、社會(huì )影響面大，基金的募集、運作及基金管理人等需要進(jìn)行較嚴格的監管，對其投資方向也往往要求投資于上市證券等資產(chǎn)，以滿(mǎn)足投資者贖回等流動(dòng)性需要。目前，國內的證券投資基金主要投資于上市交易的證券類(lèi)資產(chǎn)，但也出現了一些基金投資于銀行存款、央行票據、黃金等高流動(dòng)性的非證券類(lèi)資產(chǎn)。與公開(kāi)募集基金相比，非公開(kāi)募集基金的運作方式更加靈活，投資范圍也需要更加寬泛，主要應由基金合同來(lái)自主約定。從國外實(shí)踐來(lái)看，非公開(kāi)募集基金的投資也往往不局限于證券類(lèi)資產(chǎn)，很多投資于未上市公司或者高科技企業(yè)，法律也可不作強制性規定。

    在此次新基金法審議過(guò)程中，社會(huì )各方面對非公開(kāi)募集基金投資于未上市股權等方面認識不一，比較一致的意見(jiàn)認為：對非公開(kāi)募集基金從事買(mǎi)賣(mài)公開(kāi)發(fā)行的股份有限公司的股票，會(huì )對證券市場(chǎng)和公眾利益產(chǎn)生重要影響，應由基金法進(jìn)行調整，而對投資于非公開(kāi)發(fā)行的股權或股票的活動(dòng)，可不在法律中予以規定。

    為此，新基金法回避了對非公開(kāi)募集基金投資于未上市股權的爭議，將非公開(kāi)募集基金財產(chǎn)的證券投資范圍規定為，“包括買(mǎi)賣(mài)公開(kāi)發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，或者國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種”（第九十五條）。

    此外，新基金法對非公開(kāi)募集基金的規定相對原則，將合格投資者、基金管理人登記條件等其中涉及的具體規則和相關(guān)標準授權證監部門(mén)予以制定。因此，為保障新基金法律的有效實(shí)施，證監部門(mén)需要及時(shí)制定非公開(kāi)募集基金管理人登記、基金備案、合格投資者認定、賬戶(hù)開(kāi)設等一系列配套規章規則，并對公開(kāi)募集基金的管理公司管理辦法、基金托管資格管理辦法等進(jìn)行修改完善，使新基金法在今年6月1日實(shí)施時(shí)所規定的各項制度有效落實(shí)到位。（作者雷戈 系北京大學(xué)經(jīng)濟學(xué)博士）